Kamu müteahhitleri için en önemli sorunlardan biri, sözleşmenin diğer tarafının devlet olması, yani kanun koyucu.. Hâl böyle olunca, hukuken güçlü olduğunuz bir çok konuda maalesef kararlar noktasında istediğiniz sonucu alamayabiliyorsunuz. Nitekim, kamu ihaleleri tip sözleşmeleri de tam olarak bu duruma uygun olarak hazırlanmış. Her ne kadar kanunda taraflar eşittir dese de bu ilkeden uzak bir şekilde hazırlanan tip sözleşmeler ile ihalelere çıkılıyor.

Bu sorunlarla ilgili daha önceden ele almış olduğum yazıyı (Kamu İhaleleri, Sorunlar, Çözümler) okuyabilirsiniz. Bu yazıda bahsetmiş olduğum sorunlardan bir tanesi de iş devam ederken müteahhitler nasıl olacak da işverenini dava edebilecek, hakedişlere şerh düşebilecek meselesi idi.

Neyse ki ülkemizde güzel şeyler de oluyor, zor da olsa geç de olsa bir takım haklar geri veriliyor. Kamu yapım sözleşmelerinin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 39/4-e fıkrasında;

e) Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “idareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

hükmü var idi. Bu hükümden dolayı hakedişlerinde iş yapılırken burada tanımlandığı şekliyle şerh koyamayanlar sonraki süreçlerde haklarını aramakta güçlük çekiyor, hatta arayamıyorlardı. Konu yargıda, Yargıtay’da sürekli bu madde üzerinden geri dönüyor, talepler reddediliyordu.

Ancak Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu YD 2021/751 kararı ile bu maddenin yürürlüğünü oy çokluğu ile durdurdu. Kararın ardından Kamu İhale Kurumu da Yapım İşleri Genel Şartnamesinden ilgili maddeyi yürütmeyi durdurma kapsamında kaldırdı.

Kararda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu şu ifadeleri kullandı;

“Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun’un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir. Öte yandan, hukuka aykırı bulunan dava konusu Şartname kuralının uygulanması hâlinde giderilmesi güç veya imkânsız zararların doğmasına yol açacağı sonucuna varılmıştır.”

Böylece kararın verildiği 09.12.2021 tarihinden sonraki ihaleler için bu çerçevede hareket etmek mümkün.. Peki müteahhitler lehine yapılan bu düzenleme ile bu tarihten önceki ihaleler için de bu yürütme durdurma kararı etkili olur mu ? Mahkemeler ve Yargıtay bu yürütmeyi durdurma kararı çerçevesinde bu hükmü geriye doğru işletir mi ? Olması gereken bu, ama olur mu, izleyip göreceğiz.

Her dava açan kazanamaz, ama kazananlar dava açanlardır penceresinden sözlerimi sonlandırıyorum.

Desteğinden ötürü Av. Tarık Emre Ekşi‘ye teşekkür ederim.